samedi 20 octobre 2007
INTRODUCTION
Avant tout, au travers du point cours Pétrola vous invite à voir les grandes thématiques abordées lors des travaux dirigés. Vous pourrez ainsi consulter:
Présentation de la société
Définition générale
La société est un ensemble de relation entre les personnes qui ont ou qui mettent des choses en commun.
On retrouve généralement:
- la société en nom collectif
- la société en commandite simple
- Les sociétés de capitaux -
La société est un ensemble de relation entre les personnes qui ont ou qui mettent des choses en commun.
Qu’est ce qu’une société ?
Article 1832 du Code Civil
" La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter."
" La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter."
Pourquoi recourir à la société?
Plusieurs raisons :
- intérêt économique: la société se présente comme l'instrument privilégié des entrepreneurs.
- intérêt juridique: contrairement à l'entreprise individuelle, la société permet à l'entrepreneur d'affecter à son activité professionnelle une partie de ses biens. Ca lui permet de se protéger en cas de mauvaise fortune.
- intérêt fiscal: La société est soumise à l’impôt sur les sociétés, alors que l'entreprise individuelle est soumise à l’impôt sur le revenu.
- intérêt social: Le dirigeant d'une société bénéficiera d’un salaire.
- intérêt économique: la société se présente comme l'instrument privilégié des entrepreneurs.
- intérêt juridique: contrairement à l'entreprise individuelle, la société permet à l'entrepreneur d'affecter à son activité professionnelle une partie de ses biens. Ca lui permet de se protéger en cas de mauvaise fortune.
- intérêt fiscal: La société est soumise à l’impôt sur les sociétés, alors que l'entreprise individuelle est soumise à l’impôt sur le revenu.
- intérêt social: Le dirigeant d'une société bénéficiera d’un salaire.
Quelques notions
Les acteurs de la société
Ils sont au nombre de 2 :
•) les associés:
Définition: Personnes qui se regroupent pour créer une société.
Deux cas
- société unipersonelle : société est créée par un associé unique
- société pluripersonelle: société est créée par plusieurs personne
Ils sont au nombre de 2 :
•) les associés:
Définition: Personnes qui se regroupent pour créer une société.
Deux cas
- société unipersonelle : société est créée par un associé unique
- société pluripersonelle: société est créée par plusieurs personne
Les associés ont des droit sociaux. Ce terme désigne à la fois les parts sociales et les actions.
Les parts sociales désignentla participation des associés, et cette participation est énumérée dans les statuts. A l'inverse, les actions correspondent à la participation des associés représentée sous la forme de titre négociable, c'est à dire de titre qui peuvent faire l'objet d'une cession. Si ce titre négociable prend la forme d'actions, on dira que l'associé est un actionnaire.
Par ailleurs les asociés peuvent être des associés fondateurs, mais également d'associés qui entrent au cours de la vie sociale suite par exemple à une cession des droits sociaux par un asoocié fondateur.
Les associés mettent des ressources à la disposition de la société et espèrent en tirer profit.
Cependant, les associés ne s'occupent pas de la gestion quotidienne des affaires sociales qui est le rôle des dirigeants.
Les parts sociales désignentla participation des associés, et cette participation est énumérée dans les statuts. A l'inverse, les actions correspondent à la participation des associés représentée sous la forme de titre négociable, c'est à dire de titre qui peuvent faire l'objet d'une cession. Si ce titre négociable prend la forme d'actions, on dira que l'associé est un actionnaire.
Par ailleurs les asociés peuvent être des associés fondateurs, mais également d'associés qui entrent au cours de la vie sociale suite par exemple à une cession des droits sociaux par un asoocié fondateur.
Les associés mettent des ressources à la disposition de la société et espèrent en tirer profit.
Cependant, les associés ne s'occupent pas de la gestion quotidienne des affaires sociales qui est le rôle des dirigeants.
•) Les dirigeants
Ils sont choisis par les associés. ce choix s'opère de deux manières:
- désignation
- nomination
Rôles:
- gestion quotidienne des affaires sociales de la société
- représenter la société à l'egard des tiers
Ils sont choisis par les associés. ce choix s'opère de deux manières:
- désignation
- nomination
Rôles:
- gestion quotidienne des affaires sociales de la société
- représenter la société à l'egard des tiers
S'agissant des pouvoirs, il faut savoir que c'est la loi qui va déterminer leurs pouvoirs en fontion de la forme sociale de la société.
Par ailleurs, si les associés ne sont pas satisfait de la gestion de la société par les dirigeants ils pourront les révoquer.
Les dirigeants peuvent être:
- des associés de la société
- des personnes extérieures à la société qui n'ont pas la qualité d'associé (= pas d'implication financière dans la société). Exemple: manager profesionnel
La typologie de la société
On trouve généralement deux grandes classifications
•) les sociétés à risque limitée et illimitée ;
Critère de distinction = l’étendue de l’engagement des associés.
Il concerne à la fois la contribution aux pertes sociales, et la contribution des dettes sociales.
Exemple : société à risque limitée. Ici les associés ne sont jamais tenue des dettes sociales, ils ne contribueront aux pertes qu’à hauteur de leur apport.
•) les sociétés commerciales par la forme et autres ;
Critère de distinction = la nature de l’activité exercée au sein de la société
Par ailleurs, si les associés ne sont pas satisfait de la gestion de la société par les dirigeants ils pourront les révoquer.
Les dirigeants peuvent être:
- des associés de la société
- des personnes extérieures à la société qui n'ont pas la qualité d'associé (= pas d'implication financière dans la société). Exemple: manager profesionnel
La typologie de la société
On trouve généralement deux grandes classifications
•) les sociétés à risque limitée et illimitée ;
Critère de distinction = l’étendue de l’engagement des associés.
Il concerne à la fois la contribution aux pertes sociales, et la contribution des dettes sociales.
Exemple : société à risque limitée. Ici les associés ne sont jamais tenue des dettes sociales, ils ne contribueront aux pertes qu’à hauteur de leur apport.
•) les sociétés commerciales par la forme et autres ;
Critère de distinction = la nature de l’activité exercée au sein de la société
Sociétés commerciales par la forme
La loi du 22 juillet 1966 a décidé que certains types de sociétés seraient automatiquement considérés commerciales.
On retrouve :
Les sociétés définit par la loi de 1966
- société en nom collectif (article L 221-1 Cmrc)
- société en commandite (simple = article L 222-1 Cmrc - actions L 226-1 Cmrc)
- société anonyme (article L 225-1 Cmrc)
- société à responsabilité limité (article L 223-1 Cmrc)
- société proprement dite par action (article L 224-1 Cmrc)
On retrouve :
Les sociétés définit par la loi de 1966
- société en nom collectif (article L 221-1 Cmrc)
- société en commandite (simple = article L 222-1 Cmrc - actions L 226-1 Cmrc)
- société anonyme (article L 225-1 Cmrc)
- société à responsabilité limité (article L 223-1 Cmrc)
- société proprement dite par action (article L 224-1 Cmrc)
Les formes récentes
- société par action simplifiée (1994)
- société européenne (2005)
A partir de là on fait généralement une distinction entre les sociétés de personnes, et les sociétés de capitaux:
- société par action simplifiée (1994)
- société européenne (2005)
A partir de là on fait généralement une distinction entre les sociétés de personnes, et les sociétés de capitaux:
-Les sociétés de personnes -
On retrouve généralement:
- la société en nom collectif
- la société en commandite simple
- Les sociétés de capitaux -Il s'agit ici de:
- la société anonyme
- la société en commandite par action
- la société à responsabilité limitée
Présentation du droit des sociétés
On s'en tiendra ici aux sources internes, ainsi qu'aux principales lois du droit des sociétés.
Les sources internes du droit des sociétés
On retrouve ainsi
- le Code civil
- le Code du commerce
- le Code monétaire et financier
- les autres
Les lois du droit des sociétés
Au début des années 60 la multiplication des textes spéciaux et non cofifiés fait apparaitre la nécessité de réformer le Code du commerce, ainsi que le Code du travail.
On va donc s'intéresser aux réformes d'ensemble,
Il s'agit ici de
•) la loi du 22 juillet 1966
Elle est à l'origine de plusieurs réformes
- l'acquisition de la personnalité morale au moment de l'immatriculation au RCS
- la réduction des hypothèses de nullité des sociétés
•) la loi du 4 janvier 1978
Elle a complètement réformer les dispositions du Code civil relatives au droit des sociétés. On retrouve:
- reformuler la définition de la société posée à l'article 19832 du Code civil
- le but lucratif d'une société ne tend non seulement à la réévaluation des bénéfices, mais aussi à la réalisation d'une économie
LA PERSONNALITE MORALE
La Société, une personne morale
Si l’acte de naissance d’une société est un acte de volonté, un contrat, celle-ci devient en principe, une personne morale, une fois accomplies les formalités de publicité. A partir de cet instant, la société existe en tant que personne juridique et se distingue de la personne des associés qui se sont groupés pour lui donner naissance. Elle devient donc par la suite un sujet de droit, distinct de la personne des associés qui l’ont créée.
Elle est un être qui transcende les personnalités de ceux qui la composent. Elle a un intérêt propre, que ses organes doivent prendre en compte. Elle sera responsable, en son propre nom, des préjudices qu’elle pourrait causer.
I) La notion de Personnalité Morale
La personnalité morale est la personnalité juridique d’une entité considérée comme un sujet de droit en soi, distincte de la personne des membres qui la composent. La personne morale est titulaire de droits et obligations en son nom propre.
Si pour une personne physique, la personnalité juridique est acquise dès la naissance, une personne morale, elle ne s’acquiert qu’après un certain nombre de formalités.
La personnalité morale est elle une véritable et pure fiction ou au contraire une réalité ? Des auteurs sont divisés sur ce point donc il nous conviendra d’indiquer la solution retenue par le droit positif.
A – La thèse d la fiction :
C’est la thèse la plus ancienne soutenue par Ihering. Selon cette première école doctrinale, seules les personnes physiques, les êtres humains, sont aptes à devenir sujet de droit. Si l’on accepte de reconnaître la personnalité juridique à un groupement de personnes, voire une masse de biens, une telle reconnaissance ne peut naître que d’un acte de volonté de l’Etat. La personnalité est une pure fiction pour permettre aux sociétés de fonctionner. La personnalité juridique attribuée à un groupement de personnes ne peut donc découler que de l’accomplissement d’une certaine formalité : l’immatriculation au Registre du commerce et des sociétés pour une société, la déclaration en préfecture pour une association.
B - La thèse de la réalité :
Développée par le Doyen Geny, cette thèse soutient au contraire que la reconnaissance étatique n’est pas nécessaire à l’existence de la personnalité morale.
Ici, seule la réalité compte pour ces partisans de cette seconde école doctrinale. Or, l’observation de cette réalité montre que la volonté d’un groupement de personnes, est autre chose que la somme des volontés individuelles de ses membres. La personnalité morale devrait alors découler de la seule observation de la manifestation de volonté des associés.
C – La solution retenue par le droit positif :
La théorie de la fiction et la théorie de la réalité semblent coexister aujourd’hui dans le droit positif.
Dans un premier temps, la Cour de Cassation avait consacré la thèse de la réalité dans un arrêt du 28 Janvier 1954 : « attendu que la personnalité civile n’est pas une création de la loi ; qu’elle appartient en principe, à tout groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites, dignes par suite, d’être juridiquement reconnus et protégés ».
Dans un deuxième temps, le législateur a appliqué la théorie de la fiction en subordonnant la naissance de la personnalité morale d’un certain nombre de groupements à une formalité administrative, donc à une reconnaissance étatique. Il s’agit de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés pour une société, un groupement d’intérêt économiques et de la déclaration à la préfecture pour une association.
II) Etude de la personnalité juridique de la société :
A - La société sujet de droit :
La société est une entité juridique même si elle n’a pas de réalité matérielle et qu’elle résulte d’un concept de droit positif qui en déterminera le régime. La société a donc une complète autonomie ce qui suppose de l’identifier.
1) L’autonomie de la société :
La société est un sujet e droit autonome et jouira de droit subjectif et en contre partie elle est soumise à des obligations. Cette autonomie permet de la distinguer de ses membres. Elle a des droits subjectifs qui ne peuvent être exercé en son nom et pour son compte que par ses représentants. Les actes conclus en son nom n’engagent qu’elle au jour de l’acquisition de la personnalité morale.
La société dotée de la personnalité morale peut agir en justice pour la défense de ses intérêts propres, peut participer au commerce juridique, peut passer tout type de contrat, peut voir sa responsabilité civile et pénale (depuis la loi Perben II).
2) L’identification de la société :
Elle est impérative pour des raisons de police administrative, pour assurer une plus grande efficacité et transparence des activités économiques.
a) la Dénomination sociale :
Toute personne morale a une dénomination sociale mentionnée dans les statuts et accompagnée de la forme juridique choisie. Les associés composent librement le nom de la société en y intégrant éventuellement le nom des associés, une appellation fantaisiste, le nom d’un tiers, l’activité de l’entreprise, un sigle, une marque.
Toutefois, il faut respecter des conditions tels qu’il ne faut pas porter atteinte aux droits privatifs détenus par une autre personne, ne pas entretenir la confusion dans l’esprit du public entre deux sociétés. Les fondateurs doivent faire une recherche d’antériorité auprès de L’Institut national de la propriété industrielle qui centralise les fichiers tenus par les Registre du commerce et des sociétés
b) La domiciliation :
Toutefois, il faut respecter des conditions tels qu’il ne faut pas porter atteinte aux droits privatifs détenus par une autre personne, ne pas entretenir la confusion dans l’esprit du public entre deux sociétés. Les fondateurs doivent faire une recherche d’antériorité auprès de L’Institut national de la propriété industrielle qui centralise les fichiers tenus par les Registre du commerce et des sociétés
b) La domiciliation :
Le siège social est le domicile de la personne morale. Il est le lieu de réunion des organes d’administration et direction de la société. Le siège social permet de déterminer le lieu où doivent être effectuées les formalités légales de publicité, la loi applicable, la nationalité de la société, les tribunaux compétents. C’est le lieu de rattachement juridique. Le siège social est situé au lieu du principal
Établissement c'est-à-dire où se trouve le centre de vie juridique de la société.
Les fonctions du siège social :
- Quand la société est assignée en justice c’est le siège social qui déterminera le tribunal compétent Il permet de déterminer le lieu où les formalités doivent être réalisées
Établissement c'est-à-dire où se trouve le centre de vie juridique de la société.
Les fonctions du siège social :
- Quand la société est assignée en justice c’est le siège social qui déterminera le tribunal compétent Il permet de déterminer le lieu où les formalités doivent être réalisées
- Il permet de déterminer la nationalité de la société.
Les tiers peuvent se prévaloir de la théorie de l’apparence c'est-à-dire qu’en fonction de leurs intérêts les tiers pourrait soit se référer au siège social soit se référer au siège réel. En cas de changement de domiciliation, les statuts doivent être modifiés et les formalités doivent être accomplies pour rendre cette modification opposable aux tiers. En cas de transfert de siège social hors de la France, cela nécessite en principe l’accord unanime des associés et cela est considéré par le droit fiscal comme une liquidation de la société et la naissance d’une nouvelle société. Pour cette raison, il existe un projet de directive communautaire appelé 14ème directive relative à la coordination du transfert de siège social ente plusieurs Etats membres de l’Union Européenne.
c) La Nationalité de la société :
Toutes les sociétés sont rattachées à un Etat, dont elles prennent la nationalité. Ce rattachement permet de connaître la loi applicable à la société : toute société dont le siège social est situé en territoire français est française et de ce fait soumise à la loi française. Le transfert du siège social à l’étranger est une modification statutaire votée à l’unanimité des associés. Il entraîne en principe un changement de nationalité.
d) La durée :
d) La durée :
La durée de la société est déterminée par les statuts. La durée court à compter du jour de l’immigration au RCS. En aucun cas, elle ne peut excéder 99 ans. Un an au moins avant la date d’expiration de la société, les associés doivent être réunis pour statuer sur la prorogation de la société. A défaut, tout associé peut demander au président du tribunal de commerce la désignation d’un mandataire chargé de réunir les associés.
B) La société titulaire de droit propre :
Le patrimoine c’est l’universalité de bien appartenant à un sujet de droit qui dispose sur ce patrimoine un droit d’exploitation et de transmission.
1) Composition du patrimoine social :
Dans le patrimoine social on distingue l’actif et le passif du capital. L’actif se compose de l’actif immobilisé (immobilisation incorporelles, immobilisation corporelles, immobilisations financières) et l’actif circulant (stocks et en cours, créances, valeurs mobilières de placement, disponibilités). Le passif lui est composé des capitaux propres et les dettes (dettes financières, dettes d’exploitation, dettes diverses).
2) L’autonomie du patrimoine sociale :
B) La société titulaire de droit propre :
Le patrimoine c’est l’universalité de bien appartenant à un sujet de droit qui dispose sur ce patrimoine un droit d’exploitation et de transmission.
1) Composition du patrimoine social :
Dans le patrimoine social on distingue l’actif et le passif du capital. L’actif se compose de l’actif immobilisé (immobilisation incorporelles, immobilisation corporelles, immobilisations financières) et l’actif circulant (stocks et en cours, créances, valeurs mobilières de placement, disponibilités). Le passif lui est composé des capitaux propres et les dettes (dettes financières, dettes d’exploitation, dettes diverses).
2) L’autonomie du patrimoine sociale :
Quand la société acquiert la Personnalité Morale et donc un patrimoine, ses biens et dettes se distinguent en principe de ceux des associés dès lors que les créanciers sociaux ne viennent pas en concours des créanciers personnel des associés.
Les créanciers sociaux bénéficient seuls du Patrimoine social comme gage commun de leur créance. Une nuance doit être faite pour les Société à risque illimité, les créanciers sociaux acquièrent un droit contre la société et les associés. Dans ces sociétés à responsabilité illimité même si il y a un patrimoine social autonome les associés sont tenus aux dettes. Alors que dans les sociétés à Responsabilité limité l’autonomie est parfaite. Ici, les créanciers n’ont de droit que contre la société sur son patrimoine et non aucun droit contre les associés sur les patrimoines personnels.
III) Les actes passés pendant la période de formation :
Pendant la période qui s’écoule entre le moment où les associés conviennent de constituer une société et l’immatriculation, il est nécessaire de conclure des contrats au nom et pour le compte de la société qui n’a pas la personnalité morale : ouverture d’un compte en banque, bail des locaux du siège social…Après l’immatriculation, la société reprendra ces actes à son compte, selon diverses modalités.
L’absence de personnalité morale de la société rend les signataires responsables des actes antérieurs à l’immatriculation, jusqu’à la reprise des actes par la société une fois qu’elle sera immatriculée :
¤Selon l’article L.210-6al.2 du code de commerce : « Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes accomplis, à moins que la société après avoir été régulièrement constituée et immatriculée ne reprennent les engagements souscrits. Ces engagements sont réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société »
¤Les personnes qui ont agi au nom d’une société civile en formation sont tenues des obligations nées des actes accomplis sans solidarité.
1) La reprise des contrats signés avant immatriculation au RCS :
Les conditions préalables :
Seuls peuvent être repris par la société :
¤ Les actes passés au nom de la société, ce qui suppose l’identification de celle-ci dans chaque acte. Les fondateurs doivent prendre garde à préciser que l’acte est passé au nom et pour le compte de la société en formation.
¤ Les actes passés dans l’intérêt de la société.
2) Le défaut de reprise des contrats :
En l’absence d’immatriculation au RCS, se pose le problème de la responsabilité de ces contrats :
¤ Soit la société n’a pas d’activité régulière : si les associés se sont donné mandat spécial pour agir, ils sont indéfiniment et solidairement responsables de l’exécution des contrats ; en l’absence de mandat spécial, la personne ou les personnes qui ont agi sont responsables de l’exécution du contrat et des dettes qui en découlent ;
¤ Soit la société a commencé une activité durable et effective : le créancier impayé a intérêt à obtenir la requalification en société créée de fait devant le tribunal de commerce. Dans ce cas, si l’objet est civil, les associés engagent leur responsabilité indéfinie et conjointe vis-à-vis des tiers, si l’objet est commercial, ils sont indéfiniment et solidairement responsables à l’égard des tiers.
LES ASSOCIES
Avant toute chose il convient de définir ce qu'est "un associé" et son rôle au sein d'une société.
Alors qu'est ce qu'un associé ?
L'associé est une personne physique ou moral ayant pris part au contrat de société, il devient associé en effectuant des apports.
Ceux ci peuvent être de différentes natures:
- apport en numéraire :
L'associé verse une somme d'argent déterminé en échange de titre
-apport en nature :
L'associé en échange d'un bien meuble ou immeuble ou contre un droit réel (usufruit, nue propriété, pleine propriété) reçoit des actions
-apport en industrie :
L'associé va apporter son expérience à la société son influence en échange de part social.
En clair pour avoir la qualité d'associé il faut effectuer un apport à la société.
L'associé s'engage donc proportionnellement à ses ressources , à sa capacité financière ou encore patrimoniale et donc se lie à la société par un ensemble de bien ou de fond déterminé.
Il convient dès lors de scruter l'engagement de celui ci.
1) L’augmentation des engagements des associés ne peut se faire sans leurs consentements unanimes.
En effet selon l'article 1836 alinéa 2 du code civil : "les engagements des associés ne peuvent être augmenté sans leur consentements ,la décision d'augmenter les engagements de ceux ci doit être prise à l'unanimité".
En l'espèce, cet article pose un principe fondamental pour les associés.
Leurs engagements de départ ne peuvent être augmentés sans leur consentement
En effet a titre d'exemple la décision pour une société d'augmenter son capital social c'est à dire d'augmenter le patrimoine de la société ne peuvent être prise qu’à l’unanimité des associés.
De même la décision de mettre les bénéfices en réserve pendant un nombre de temps déterminé ne peut être prise sans leurs consentements unanimes.
Les associés sont donc protégés par la loi en limitant leurs engagements aux statuts de la société mais aussi à leur volonté propre.
La société étant un organe distinct des personnes mais dépendante de celles ci les décisions affectant les engagements des associés ne peuvent être prise que par leur propre chef et ce, dans un souci de protection.
2) Les clauses d'agreement
Abordons maintenant un thème très important en droit des sociétés qui est celle de la cession de droit sociaux
La cession de droit sociaux est la vente par un ou plusieurs associés ou encore par la société des actions ou titre leur appartenant à une tierce personne ou un membre de la société.
Celle ci détiendra de ce seul fait un nombre déterminé d'action qui lui permettrons de beneficier du partage de bénéfices et si la cession porte sur un grand nombre d'action le nouvel associé si il en détient plus de la moitié pourra en prendre le controle.
La cession de droit sociaux est un thème sensible un droit des sociétés car celle ci est déterminante dans la conduite des affaires de l'entreprise et peut affecter les relations entre associés.
Il convient dès lors de distinguer les sociétés a intuitu personae très fort de celle ayant un intuitu personae moindre.
"L'intuitu personae" est la volonté de collaborer ensemble sur un pied d'égalité dans le but de réalisé l'objet social.
Ainsi donc il repose sur la considération de la personne, en clair, plus une société sera formée par des personnes proches ,se connaissant ou encore ayant des liens familiaux plus la considération de la personne sera forte.
Ainsi donc la cession de droit sociaux si elle intervient dans ce type de société devra être soumise à une clause d'agreement.
"La clause d'agreement" est une disposition statutaire ou d'ordre public qui oblige les associés à donner leur consentements afin que les droits sociaux soit céder à un tiers ou encore à d’autres associés.
Il y a donc recour a un vote entre les associés qui déterminera si oui ou non ceux ci accepte la cession.
L'issu du vote dépend essentiellement de la forme sociétaire car en effet dans les sociétés à intuitu personae fort tel que les SARL (Société à Responsabilité Limité) ou les SNC (Société en Nom Collectif) il y a une obligation d'agreement des associés.
Dans les SARL le vote aura lieu à la majorité des associés plus précisément pour que l'agreement soit retenu il faut que les associés représentant au moins la moitié du capital social est donné leur accords.
Pour les SNC il faut que les associés est donné leur consentement à l'unanimité.
A l'inverse dans les sociétés ou l'intuitu personae est faible telle que les SA (Société Anonyme) ou les grandes sociétés (Société fessant appel public a l'épargne)
Il n'y a pas de clause d'agreement la cessibilité des actions est libre.
Cela est manifestement nécessaire car la société est continuellement à la recherche de nouveaux investisseurs et obéit aux fluctuations boursières.
La cession de droit sociaux dépend dès lors dans le cas d'un intuitu personae très fort du consentement des associés (clause d'agreement) et dans le cas contraire de la liberté contractuelle pure et simple.
3) La prohibition des clauses léonine
Néanmoins la cession de droit sociaux obéit également à d'autre règle telle que la prohibition des clauses léonines.
Il existe un principe en droit des sociétés posé a l'article 1844 alinéa 2 du code civil qui dispose que :
"Un associé ne peut être totalement exclu des bénéfices ou des pertes de la société ou encore être le seul bénéficiaire de tous les bénéfices ou supporté toute les pertes."
En clair ce principe obéit a la règle que tout les associés doivent participer aux bénéfices et contribué aux pertes en fonction de leur engagement et sous réserve des dispositions statutaire en vigueur dans la société.
Cette règle se reflète donc sur la cession de droit sociaux car lorsqu'un associé décide de vendre ses parts il doit le faire a un prix qui reflete la valeur actuelle des titres au moment de la vente.
Il ne peut conformément à l'article 1844 alinéa 2 vendre ses titres "plus cher" que leurs valeurs actuelle ou "moins cher".
Le principal problème étant les promesses d'achat ou de vente a prix plancher (quelle est un caractère unilatéral ou bilatéral) c'est à dire la promesse d'un associé ou de plusieurs associés ou encore de la société elle même de racheté les parts d’un associé à un prix fixé à l'avance.
La question qui se pose alors de savoir est : Une telle promesse constitue telle une clause léonine prohibée par l'article 1844 alinéas 2 du code civil ?
Car en effet, il apparait dans une telle clause que s’il est convenu dans la promesse d’un prix fixé à l’avance et qu’au moment de la vente des titres leur valeur chute le vendeur (l'associé bénéficiaire de la promesse) sera exonérer de la plupart des pertes sinon de toute et dans le cas contraire celui ci sera exclu de tout ou partie des bénéfices.
Exemple :
Au moment de la promesse d'achat ou vente le prix d'une action est fixé à 100 euro (c'est la valeur du titre au moment de la promesse)
Puis le bénéficiaire de la promesse exige sa réalisation 1 ans plu tard la valeur de l'action est alors passé a 80 euro, la valeur des titres étant déjà fixé a l'avance par la promesse le bénéficiaire touchera 100 euro par action alors que leur valeur réelle n'excède pas 80 euro il sera donc le seul à profiter des bénéfices ce qui est proscrit par l'article 1844-2 du code civil.
Une telle promesse était auparavant réputé non écrite et annulé par les juges de la cour de Cassation, cependant depuis un arrêt de la Chambre commercial de la cour de
Cassation en date du 20 Mai 1986 "Arret BOWATER" la haute juridiction à opérer un revirement de jurisprudence en admettant que la convention ayant pour objet la transmission de droits sociaux même à un prix minimum prévu (fixé a l'avance) n'était pas constitutive d'une atteinte au pacte social et ne pouvait dès lors en aucune mesure être qualifié de clauses léonine.
Cette jurisprudence a été renouvelle à mainte reprise mais reste toujours contesté aujourd'hui car la Chambre civil de la cour de cassation a une position radicalement opposé a la chambre commercial et pour laquelle la promesse d'une promesse de rachat a prix plancher reste une violation du pacte social et donc l'interdit. (Voir partie Jurisprudence).
Il convient maintenant d'étudier plus en profondeur les prérogatives de l'associé ainsi que leurs droits (voir TD n°5)
1) Prérogatives des associés
L'associé est membre à part entière de la société et dès lors il jouit de nombreuses prérogatives:
- Prérogatives patrimoniales :
Chaque associé reçoit en échange de son apport un droit sur le patrimoine social.
Sous forme de "parts d'intérêt" (société de personne), ou "parts sociale" (autres sociétés, sauf les SA : actions).
Ces droits sociaux sont des droits :
* Incorporels de créance :
Le droit de propriété sur les éléments apportés à la société est détenu par la personne morale bénéficiaire
De l'apport. Ce n'est que dans les sociétés en participation que les associés persistent à être propriétaires des biens mis en commun même si le droit
De propriété est exercé collectivement par l'ensemble formé des participants).
* Mobiliers :
Le droit social constitue des droits mobiliers par détermination expresse de la loi (art. 529 du code civil).
Ces droits sociaux sont en principes incessibles dans les sociétés de personne, sauf consentement des autres associés. Cette incessibilité s'explique par le fait que l'on refuse que de nouvelles personnes non prévues dans le contrat d'origine entrent dans la société lors de la sortie d'un associé sans l'autorisation des associés.(clause d'agréement).
Le principe de cessibilité existe dans les SARL et sociétés par action. Quand il s'agit d'actions, il faut parler de "négociabilité" : le détenteur d'actions, peut céder son portefeuille à un tiers sans même avoir à respecter les formalités prévues par le code civil (forme authentique, notification aux associés).
- Prérogatives financières :
L'associé a un droit sur les profits réalisés, distribués ou non, et le cas échéant mis en réserve, et sur l'ensemble des profits futurs que la société pourrait réaliser.
- Prérogatives politiques :
Les associés disposent d'un droit d'intervenir dans les affaires sociales. (voter et participer aux decisions collectives)
2) Le droit de participation et le droit de vote
L'associé dispose également d'un droit sacré qui est le droit de vote celui ci est prévu par l'article 1844 du code civil et dispose que :
"Tout associés a le droit de participer aux décisions collective et de voter les décisions relatives à la réalisation de l'objet social"
Le droit de vote de chaque associé est indissociable mais celui ci s'exercera non par sur le mode que nous connaissons à savoir 1 voie pour 1 personne mais il sera proportionnel aux nombre d'action que détient l'associé.
Exemple:
si un associé détient 50% du capital d'une société, un autre 10 % et un autre 40 %, l'associé détenant 50% du capital social par sa seule voie emporte la majorité.
Toutefois il convient de distinguer "le droit de participer" aux décisions collectives "du droit de vote".
Chaque associé a le droit de participer aux décisions collectives
En principe, les décisions collectives sont celles prises par l'ensemble des associés réunis en assemblée générale ou par toute autre manifestation de la volonté collective des associés prévue par la loi(Variable en fonction des différentes formes de sociétés) et/ou par ou par les statuts. Ainsi, la prise de décision peut aussi avoir lieu en dehors des assemblées dans les sociétés de personnes, civiles et commerciales, ou les SARL (Si les statuts le prévoient et à l'exclusion de la décision relatives à l'approbation des comptes annuel) ainsi que dans les SAS(Société a Action Simplifié) pour lesquelles le mode de consultation des associés est légalement libre.
Une des question qui se pose alors est de savoir comment ce manisfeste le droit de vote ou de participation face a une multitude d'ayant droit.
Le démembrement est la division des droits attaché au droit réel de propriété de l'actionnaire sur son titre.
La division classique étant :
Alors qu'est ce qu'un associé ?
L'associé est une personne physique ou moral ayant pris part au contrat de société, il devient associé en effectuant des apports.
Ceux ci peuvent être de différentes natures:
- apport en numéraire :
L'associé verse une somme d'argent déterminé en échange de titre
-apport en nature :
L'associé en échange d'un bien meuble ou immeuble ou contre un droit réel (usufruit, nue propriété, pleine propriété) reçoit des actions
-apport en industrie :
L'associé va apporter son expérience à la société son influence en échange de part social.
En clair pour avoir la qualité d'associé il faut effectuer un apport à la société.
L'associé s'engage donc proportionnellement à ses ressources , à sa capacité financière ou encore patrimoniale et donc se lie à la société par un ensemble de bien ou de fond déterminé.
Il convient dès lors de scruter l'engagement de celui ci.
1) L’augmentation des engagements des associés ne peut se faire sans leurs consentements unanimes.
En effet selon l'article 1836 alinéa 2 du code civil : "les engagements des associés ne peuvent être augmenté sans leur consentements ,la décision d'augmenter les engagements de ceux ci doit être prise à l'unanimité".
En l'espèce, cet article pose un principe fondamental pour les associés.
Leurs engagements de départ ne peuvent être augmentés sans leur consentement
En effet a titre d'exemple la décision pour une société d'augmenter son capital social c'est à dire d'augmenter le patrimoine de la société ne peuvent être prise qu’à l’unanimité des associés.
De même la décision de mettre les bénéfices en réserve pendant un nombre de temps déterminé ne peut être prise sans leurs consentements unanimes.
Les associés sont donc protégés par la loi en limitant leurs engagements aux statuts de la société mais aussi à leur volonté propre.
La société étant un organe distinct des personnes mais dépendante de celles ci les décisions affectant les engagements des associés ne peuvent être prise que par leur propre chef et ce, dans un souci de protection.
2) Les clauses d'agreement
Abordons maintenant un thème très important en droit des sociétés qui est celle de la cession de droit sociaux
La cession de droit sociaux est la vente par un ou plusieurs associés ou encore par la société des actions ou titre leur appartenant à une tierce personne ou un membre de la société.
Celle ci détiendra de ce seul fait un nombre déterminé d'action qui lui permettrons de beneficier du partage de bénéfices et si la cession porte sur un grand nombre d'action le nouvel associé si il en détient plus de la moitié pourra en prendre le controle.
La cession de droit sociaux est un thème sensible un droit des sociétés car celle ci est déterminante dans la conduite des affaires de l'entreprise et peut affecter les relations entre associés.
Il convient dès lors de distinguer les sociétés a intuitu personae très fort de celle ayant un intuitu personae moindre.
"L'intuitu personae" est la volonté de collaborer ensemble sur un pied d'égalité dans le but de réalisé l'objet social.
Ainsi donc il repose sur la considération de la personne, en clair, plus une société sera formée par des personnes proches ,se connaissant ou encore ayant des liens familiaux plus la considération de la personne sera forte.
Ainsi donc la cession de droit sociaux si elle intervient dans ce type de société devra être soumise à une clause d'agreement.
"La clause d'agreement" est une disposition statutaire ou d'ordre public qui oblige les associés à donner leur consentements afin que les droits sociaux soit céder à un tiers ou encore à d’autres associés.
Il y a donc recour a un vote entre les associés qui déterminera si oui ou non ceux ci accepte la cession.
L'issu du vote dépend essentiellement de la forme sociétaire car en effet dans les sociétés à intuitu personae fort tel que les SARL (Société à Responsabilité Limité) ou les SNC (Société en Nom Collectif) il y a une obligation d'agreement des associés.
Dans les SARL le vote aura lieu à la majorité des associés plus précisément pour que l'agreement soit retenu il faut que les associés représentant au moins la moitié du capital social est donné leur accords.
Pour les SNC il faut que les associés est donné leur consentement à l'unanimité.
A l'inverse dans les sociétés ou l'intuitu personae est faible telle que les SA (Société Anonyme) ou les grandes sociétés (Société fessant appel public a l'épargne)
Il n'y a pas de clause d'agreement la cessibilité des actions est libre.
Cela est manifestement nécessaire car la société est continuellement à la recherche de nouveaux investisseurs et obéit aux fluctuations boursières.
La cession de droit sociaux dépend dès lors dans le cas d'un intuitu personae très fort du consentement des associés (clause d'agreement) et dans le cas contraire de la liberté contractuelle pure et simple.
3) La prohibition des clauses léonine
Néanmoins la cession de droit sociaux obéit également à d'autre règle telle que la prohibition des clauses léonines.
Il existe un principe en droit des sociétés posé a l'article 1844 alinéa 2 du code civil qui dispose que :
"Un associé ne peut être totalement exclu des bénéfices ou des pertes de la société ou encore être le seul bénéficiaire de tous les bénéfices ou supporté toute les pertes."
En clair ce principe obéit a la règle que tout les associés doivent participer aux bénéfices et contribué aux pertes en fonction de leur engagement et sous réserve des dispositions statutaire en vigueur dans la société.
Cette règle se reflète donc sur la cession de droit sociaux car lorsqu'un associé décide de vendre ses parts il doit le faire a un prix qui reflete la valeur actuelle des titres au moment de la vente.
Il ne peut conformément à l'article 1844 alinéa 2 vendre ses titres "plus cher" que leurs valeurs actuelle ou "moins cher".
Le principal problème étant les promesses d'achat ou de vente a prix plancher (quelle est un caractère unilatéral ou bilatéral) c'est à dire la promesse d'un associé ou de plusieurs associés ou encore de la société elle même de racheté les parts d’un associé à un prix fixé à l'avance.
La question qui se pose alors de savoir est : Une telle promesse constitue telle une clause léonine prohibée par l'article 1844 alinéas 2 du code civil ?
Car en effet, il apparait dans une telle clause que s’il est convenu dans la promesse d’un prix fixé à l’avance et qu’au moment de la vente des titres leur valeur chute le vendeur (l'associé bénéficiaire de la promesse) sera exonérer de la plupart des pertes sinon de toute et dans le cas contraire celui ci sera exclu de tout ou partie des bénéfices.
Exemple :
Au moment de la promesse d'achat ou vente le prix d'une action est fixé à 100 euro (c'est la valeur du titre au moment de la promesse)
Puis le bénéficiaire de la promesse exige sa réalisation 1 ans plu tard la valeur de l'action est alors passé a 80 euro, la valeur des titres étant déjà fixé a l'avance par la promesse le bénéficiaire touchera 100 euro par action alors que leur valeur réelle n'excède pas 80 euro il sera donc le seul à profiter des bénéfices ce qui est proscrit par l'article 1844-2 du code civil.
Une telle promesse était auparavant réputé non écrite et annulé par les juges de la cour de Cassation, cependant depuis un arrêt de la Chambre commercial de la cour de
Cassation en date du 20 Mai 1986 "Arret BOWATER" la haute juridiction à opérer un revirement de jurisprudence en admettant que la convention ayant pour objet la transmission de droits sociaux même à un prix minimum prévu (fixé a l'avance) n'était pas constitutive d'une atteinte au pacte social et ne pouvait dès lors en aucune mesure être qualifié de clauses léonine.
Cette jurisprudence a été renouvelle à mainte reprise mais reste toujours contesté aujourd'hui car la Chambre civil de la cour de cassation a une position radicalement opposé a la chambre commercial et pour laquelle la promesse d'une promesse de rachat a prix plancher reste une violation du pacte social et donc l'interdit. (Voir partie Jurisprudence).
Il convient maintenant d'étudier plus en profondeur les prérogatives de l'associé ainsi que leurs droits (voir TD n°5)
1) Prérogatives des associés
L'associé est membre à part entière de la société et dès lors il jouit de nombreuses prérogatives:
- Prérogatives patrimoniales :
Chaque associé reçoit en échange de son apport un droit sur le patrimoine social.
Sous forme de "parts d'intérêt" (société de personne), ou "parts sociale" (autres sociétés, sauf les SA : actions).
Ces droits sociaux sont des droits :
* Incorporels de créance :
Le droit de propriété sur les éléments apportés à la société est détenu par la personne morale bénéficiaire
De l'apport. Ce n'est que dans les sociétés en participation que les associés persistent à être propriétaires des biens mis en commun même si le droit
De propriété est exercé collectivement par l'ensemble formé des participants).
* Mobiliers :
Le droit social constitue des droits mobiliers par détermination expresse de la loi (art. 529 du code civil).
Ces droits sociaux sont en principes incessibles dans les sociétés de personne, sauf consentement des autres associés. Cette incessibilité s'explique par le fait que l'on refuse que de nouvelles personnes non prévues dans le contrat d'origine entrent dans la société lors de la sortie d'un associé sans l'autorisation des associés.(clause d'agréement).
Le principe de cessibilité existe dans les SARL et sociétés par action. Quand il s'agit d'actions, il faut parler de "négociabilité" : le détenteur d'actions, peut céder son portefeuille à un tiers sans même avoir à respecter les formalités prévues par le code civil (forme authentique, notification aux associés).
- Prérogatives financières :
L'associé a un droit sur les profits réalisés, distribués ou non, et le cas échéant mis en réserve, et sur l'ensemble des profits futurs que la société pourrait réaliser.
- Prérogatives politiques :
Les associés disposent d'un droit d'intervenir dans les affaires sociales. (voter et participer aux decisions collectives)
2) Le droit de participation et le droit de vote
L'associé dispose également d'un droit sacré qui est le droit de vote celui ci est prévu par l'article 1844 du code civil et dispose que :
"Tout associés a le droit de participer aux décisions collective et de voter les décisions relatives à la réalisation de l'objet social"
Le droit de vote de chaque associé est indissociable mais celui ci s'exercera non par sur le mode que nous connaissons à savoir 1 voie pour 1 personne mais il sera proportionnel aux nombre d'action que détient l'associé.
Exemple:
si un associé détient 50% du capital d'une société, un autre 10 % et un autre 40 %, l'associé détenant 50% du capital social par sa seule voie emporte la majorité.
Toutefois il convient de distinguer "le droit de participer" aux décisions collectives "du droit de vote".
Chaque associé a le droit de participer aux décisions collectives
En principe, les décisions collectives sont celles prises par l'ensemble des associés réunis en assemblée générale ou par toute autre manifestation de la volonté collective des associés prévue par la loi(Variable en fonction des différentes formes de sociétés) et/ou par ou par les statuts. Ainsi, la prise de décision peut aussi avoir lieu en dehors des assemblées dans les sociétés de personnes, civiles et commerciales, ou les SARL (Si les statuts le prévoient et à l'exclusion de la décision relatives à l'approbation des comptes annuel) ainsi que dans les SAS(Société a Action Simplifié) pour lesquelles le mode de consultation des associés est légalement libre.
Une des question qui se pose alors est de savoir comment ce manisfeste le droit de vote ou de participation face a une multitude d'ayant droit.
Le démembrement est la division des droits attaché au droit réel de propriété de l'actionnaire sur son titre.
La division classique étant :
- USUS: Le droit d'user de la chose
- FRUCTUS : Le droit de jouir des fruits de la chose
- ABUSUS : Le droit de disposer de la chose
En droit des sociétés apparait une autre distinction :
- USUFRUIT : C'est le droit d'user de la chose et d'en percevoir les fruits
- LA NUE PROPRIETE : C'est le droit de disposer de la chose mais ne confère ni l'usage ni la jouissance lesquels sont les prérogatives de l'usufruitier sur cette même chose
En clair si deux personnes distinctes possèdent un des démembrements d'une action (usufruit ou nue propriété) le droit de vote ne s'exercera pas de la même manière.
Ainsi donc si le droit de participer aux décisions collective est une prérogative essentielle pour les nue propriétaires et les usufruitiers depuis l'arrêt De Gaste prononcer par la Chambre Commercial de la cour de cassation le 4 Janvier 1994.(voir partie Jurisprudence)
Le droit de vote lorsqu'il y a un droit réel démembrer doit se partager entre l'usufruitier et le nue propriétaire car 1 action ne peut etre le vecteur de 2 vote distincts.
Ainsi donc l'article 1844 du code civil prévoit que lorsqu'une action est grévé d'un usufruit le droit de vote appartient au nue propriétaire sauf pour les décisions concernant l'affectation des bénéfices ou il releve de l'usufruitier.
L'article précise également qu'il est possible de déroger a cette disposition, l'usufruitier peut donc seul avoir le droit de vote pour toute les décisions et à l'inverse le nue propriétaire ou encore s'en tenir aux dispositions de l'article à savoir:
" Le droit de vote appartient au nue propriétaire sauf pour les décisions concernant l'affectation des bénéfices ou il releve de l'usufruitier"
En définitive l'usufruitier et le nue propriétaire ont la possibilité de participer tous les deux aux décisions collective ainsi que le droit de vote.
Toutefois il se pose la question de savoir qui a la qualité d'associé ,le nue propriétaire ou l'usufruitier ?
Car dans un arret en date du 13 Juillet 2005 prononcer par la Chambre commercial de la cour de Cassation celle ci est venue perturber les convictions déja établit à ce sujet en annulant une disposition contractuelle au motif que:
"L'usufruitier d'une action n'avait pas la qualité d'associé et donc n'avait pas les pouvoirs pour passer la convention qui était objet de l'espece".
Suite a cette décision de nombreuse querelle doctrinal se sont posé concernant cette question, certain affirmant que cette jurisprudence n'avait aucun fondement, l'usufruitier possédant la qualité d'associé au meme titre que le nue propriétaire, d'autres se ralièrent à la position de la chambre commercial.
En tout état de cause ce débat est loin d'etre clos et a ce jour les opinions diverges toujours autant(voir partie jurisprudence)
3)Procédure d'exclusion
L'associé dispose d'un droit de la plus haute importance qui es celui de resté dans la société.
En effet la procédure d'exclusion d'un associés obéit a des regles très strictes:
Pour pouvoir exclure un associé il faut que la loi ou une disposition statutaire est prévue la procédure d'exclusion et que celle-ci en est précisé les motifs
Il faut donc que les statuts de la sociétés énumaire tous les cas ou un associés peut etre exclu.
De plus la procédure d'exclusion doit respecter la procédure contradictoire et des droits de la défense, c'est a dire que l'associé doit prendre connaissance des griefs qui lui sont reprochés et de plus celui ci doit pouvoir exposer ses moyens de défense.
L'exclusion d'un associé étant prononcé par un juge celui ci ne le fera que pour des motifs justifiés et entrant de le cadre des dispositions statutaire précités.
Le juge n'exclu que très rarement un associé car celui-ci dispose d'un droit sacré qui es celui de rester dans la société
Inscription à :
Articles (Atom)